司法院秘書長函 72.10.03.秘台廳一字第001741號

說明：復 貴部72.09.17.72台內營字第177036號函。

一、問題要旨：

經查封之違建，於未拍定移轉前，縣市政府認應予拆除，函請法院啟封，法院可否撤銷查封？

二、參考法條：強制執行法第51條

法律問題：經執行法院(以下簡稱法院)查封之違章建築物(以下簡稱違建)於未拍定移轉前，縣市政府認為該違建應拆除，函請法院先行啟封後再予拆除，法院可否撤銷查封？

討論意見：

甲說：應撤銷查封。

理由：法院查封違建，即有禁止他人處分該建築之效力，縣市政府拆除違建之行為，為處分之一種，自亦不能例外。惟違建縣市政府依法認定應予拆除時，仍非不得予以拆除，基於公權力之行使優於私權實行之原則，法院遇縣市政府函請啟封，即應撤銷查封。

乙說：不應撤銷查封。

理由：

一、法律並無明文規定縣市政府拆除違建前，須先行函請法院啟封。

二、法院之查封行為及縣市政府拆除行為，均屬國家機關之強制處分。經法院查封之違建，同時為縣市政府應拆除之對象時，此兩種不同性質之執行，法律即無特別規定不能併存執行，自應認為兩種執行，均得同時按其執行內容各發生法律上效力，而且互不拘束對方之執行。故縣市政府待拆除之違建，法院不必先函請撤銷行政處分後再予查封拍賣，反之，法院查封之違建，縣市政府亦不必函請先行啟封，即得依法拆除，此與法院受理對同一債務人之同一建物，同時為甲案執行名義拆除及乙案執行名義查封之標的物時，認為兩種性質不相容執行名義，仍得同時併存執行之情形相同(見台灣基隆地方法院民國67年7至9月份司法座談會前司法行政部之研究結果刊載於該部公報第53期)。

三、法院如准縣市政府要求先行啟封後，該違建變為合法建築（如程序違建經補辦有關手續後取得使用執照）債務人難免乘機處分移轉該財產，以致損害債權人權益。如不撤銷查封即不發生此問題。

結論：

一、修正乙說文字為：「可同意拆除，但不應撤銷查封」。

二、照修正之乙說通過。

司法院第一廳研究意見：

不動產經查封後，其效力僅在禁止債務人就該不動產為自由處分，並不排除法院之強制執行，亦不排除國家行政機關基於行政權之作用，對該不動產所為之行政處分。故違章建築雖經法院查封，行政機關如認該違章建築應於拆除，仍可本其行政權之作用，予以拆除勿庸函請法院予以啟封。惟拆除後，因執行標的物巳失其存在，法院自得繼續執行，應命債權人查報其他財產，以供執行，研討意見，應以乙說為當。